Comment exploiter un fonds de commerce ?

Vous envisagez de créer ou reprendre une affaire. Sous quels modes d’exploitation ?

Bail commercial ou bail de courte durée

Vous avez trouvé le local adéquat pour y exercer votre activité. Il ne vous reste plus qu’à signer le contrat de location du local commercial choisi.

La conclusion d’un bail commercial est une étape importante de la vie d’une entreprise. Ce contrat, qui doit permettre de disposer d’un local pour l’exploitation d’un fonds commercial, industriel ou artisanal, engage le chef d’entreprise sur une durée longue. Il bénéficie d’une adresse professionnelle ou commerciale stable pendant cette période, a droit au renouvellement du bail, et ne peut pas être délogé, sauf cas exceptionnels et à condition d’être indemnisé par le propriétaire.

Le statut des baux commerciaux très protecteur, n’impose pas d’acte écrit, cependant il est vivement recommandé d’en établir un afin de pouvoir prouver l’existence du bail en cas de litige ultérieur. Le bail commercial peut être établi devant notaire ou sous seing privé. L’enregistrement du bail commercial n’est pas obligatoire mais peut permettre de lui donner une date certaine (sur présentation volontaire, droit fixe de 125 €).

Pour apporter une certaine stabilité au locataire dans l’exercice de son activité, la durée du bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans. Il peut être d’une durée supérieure, mais au-delà de 12 ans, le bail devra être rédigé chez le notaire et publié au bureau des hypothèques, bénéficiant ainsi du déplafonnement du loyer.

A la fin de la période locative, le locataire dispose d’un droit au renouvellement, d’ordre public. Aucune clause ne peut être insérée dans le bail pour y déroger. Cependant, le bailleur peut donner congé au locataire sans proposer d’offre de renouvellement, ou refuser la demande de renouvellement formulée par le locataire. Dans ces deux cas, le locataire pourra demander une indemnité d’éviction pour correspondant au montant de sa réinstallation dans un autre local.

Lorsque à l’issue du bail, rien n’est adressé par exploit d’huissier par l’un des parties, celui-ci se reconduit tacitement pour une durée indéterminée. Dans ce cas, le bailleur comme le locataire peut donner congé à tout moment à condition de respecter un préavis de 6 mois.

Le montant du loyer initial est librement fixé entre les parties. Il doit respecter des critères objectifs (localisation, caractéristiques des lieux, activités autorisées dans les lieux, loyers pratiqués dans le voisinage) et peut être révisé à la demande du locataire ou du bailleur à la fin de chaque période triennale. La demande doit être signifiée par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec accusé de réception. La révision du loyer est plafonnée et ne peut être supérieure à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (pour les activités commerciales ou artisanales) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (pour les autres activités).

Un pas de porte ou droit d’entrée peut être demandé. Le locataire verse ainsi une somme d’argent lors de son entrée dans les lieux, soit au propriétaire bailleur, soit au cédant du droit au bail.

Le bail commercial ne peut être résilié que dans les cas suivants :

• A l’amiable, d’un commun accord entre le bailleur et le locataire
• Congé donné par le locataire 6 mois avant la fin de chaque période triennale, ou 6 mois à tout moment du bail en cours en cas de départ à la retraite du locataire,
• Par application d’une clause résolutoire (défaut de paiement d’échéances de loyer),
• Par voie judiciaire, si l’une des parties ne respecte pas ses obligations ou mise en liquidation judiciaire.

Il faut également rappeler que les difficultés financières, que l’entreprise peut rencontrer, ne la privent pas de payer les échéances de loyers.

Aussi, il est possible de conclure un bail de courte durée ou bail dérogatoire. Un bail de courte durée a pour objectif de ne pas s’engager sur une trop longue durée, notamment si vous débutez votre activité sans avoir la certitude de réussir le lancement de votre affaire. Il permet également de tester sa zone d’achalandage et de la quitter rapidement si le secteur géographique ne correspond pas. Il est impérativement rédigé par écrit en stipulant que les parties renoncent à se placer sous le régime des baux commerciaux, lors de l’entrée dans les lieux du locataire, et sa durée ne peut pas excéder 3 ans. Lorsque le terme du bail arrive, le contrat cesse de plein droit et il n’est pas nécessaire que le bailleur donne congé au locataire. Ce dernier ne disposera d’aucun droit au renouvellement du bail, devra quitter les lieux immédiatement et ne pourra prétendre à aucune indemnité pour rétablissement du fonds créé (dite indemnité d’éviction). S’il se poursuit au-delà de 3 ans, ledit bail se transformera en bail commercial d’une durée de 9 ans.

Achat d’un fonds de commerce

C’est une alternative à la création d’une entreprise, permettant ainsi de se lancer dans une activité existante qui fonctionne plus ou moins bien. Vous reprenez ainsi tous les éléments incorporels (la clientèle existante, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, les marques, brevets, licences, autorisations administratives), éléments corporels (le matériel, outillage, véhicules), et les marchandises, sans prise en charge du passif restant dû par le cédant (contrairement à un rachat de parts sociales).

Des règles juridiques et fiscales impératives s'appliquent lors du compromis de vente et de la vente d’un fonds de commerce. Elles sont destinées à protéger à la fois le vendeur, les créanciers du vendeur (fournisseurs, personnel, organismes de sécurité sociale, trésor public, etc.) et également l'acquéreur et son banquier.

La cession doit comporter, à peine de nullité de l’acte, des mentions obligatoires savoir :

• nom du précédent vendeur du fonds,
• date et le prix de son acquisition, ainsi qu’un état des créances pesant sur le fonds,
• date et durée du bail, nom et adresse du bailleur,
• chiffres d’affaires et bénéfices réalisés au cours des 3 exercices comptables précédents celui de la vente, récapitulatif des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédent la cession.

La cession du fonds de commerce emporte automatiquement transferts des contrats en cours (les contrats de travail avec tous les avantages attachés (ancienneté, congés payés, taux horaire), le bail commercial, les contrats d’assurance), sauf accord exprès du cocontractant pour y mettre fin.

Le chef d’entreprise est tenu d’informer les salariés du projet de cession du fonds de commerce, 2 mois au moins avant sa réalisation. Chaque salarié est tenu à une obligation de discrétion et a la faculté de se porter acquéreur. Le chef d’entreprise reste libre de retenir l’acquéreur de son choix.

Il y a lieu également de vérifier si le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde des commerces où la mairie peut avoir instituée un droit de préemption (faculté pour le commune d’acquérir le fonds au prix proposé).

Le prix du fonds de commerce est retenu en séquestre pendant cinq mois et demi. Ce délai permet à l’acheteur et/ou au vendeur d’accomplir les formalités de publicité et protège l’acheteur en cas d’opposition d’un créancier à la vente.

Le but : Eviter que l’acquéreur n’est à payer deux fois le prix du fonds de commerce. En effet, l’article 1684-1 CGI prévoit un délai de 90 jours durant lequel l’acquéreur est solidaire avec le vendeur du paiement des impôts directs dus sur les bénéfices du fonds de commerce réalisés pendant l’année de la cession, ou l’année précédente en cas de non déclaration, à hauteur du prix de vente du fonds de commerce.

Lors d’une opération de cession d’un fonds de commerce, le vendeur est imposable sur les plus-values qu’il réalise, avec possibilité d’aller chercher des dispositifs d’exonération sous conditions.

L’acte de cession du fonds de commerce doit être rédigé par écrit, signé des parties, et sera présenté à l’enregistrement dans le délai d’un mois suivant sa signature. L’acquéreur devra s’acquitter préalablement des droits d’enregistrement, calculé sur le prix de cession augmenté des charges, au taux suivant :

• montant < à 23 000 € : 0%
• Entre 23 000 € et 200 000 € : 3%
• Supérieur à 200 000 € : 5%

Une diminution des droits d’enregistrement peut être appliquée pour l’acquisition du fonds de commerce réalisées en zones franches urbaines-territoires entrepreneurs (ZFU-TE) et zones de revitalisation rurale (ZRR).

En outre, la cession d’un fonds de commerce au profit d’un salarié bénéficie d’un abattement de 300 000 € sur l’assiette des droits d’enregistrement.

Location-gérance du fonds de commerce

Votre futur repreneur a du mal à obtenir un financement bancaire. Vous ne souhaitez plus ou n’êtes plus en mesure d’exploiter personnellement le fonds (pour questions d’âge ou de santé) et souhaitez lui transmettre votre entreprise ou à l’un de vos salariés ou enfants, tout en conservant un regard dessus.

La location gérance répond à ces objectifs. C’est un mode d’exploitation de fonds de commerce dans lequel l’exploitant du fonds concède à un commerçant le droit d’exploiter son fonds, et non la propriété du fonds (comme la cession de fonds de commerce).

Cet outil est souvent utilisé préalablement à la cession du fonds de commerce.

Le locataire peut commencer à exploiter le fonds lui permettant de juger efficacement de sa viabilité, de se présenter comme nouveau repreneur vis à vis de la clientèle sans pour autant avoir à supporter l’acquisition du fonds dès le départ.

Ce contrat est soumis à certaines conditions :

• depuis le 21 juillet 2019, un professionnel peut donner son fonds de commerce en location gérance quelle que soit la durée pendant laquelle il a exploité le fonds,
• si bail commercial en cours, le propriétaire du fonds doit demander l’autorisation au propriétaire des locaux (contrairement, à la cession du fonds de commerce),
• le locataire doit avoir la capacité d’exploiter le fonds,
• il doit également s’immatriculer au RCS et s’engager à exploiter le fonds sans en changer l’activité.

Le bailleur n’effectuant plus par lui-même d’acte de commerce, perd son statut de commerçant et n’est plus inscrit au RCS, mais conserve la propriété du fonds tout en s’assurant un revenu appelé des redevances.

Les redevances, dont le montant est librement fixé par les parties, sont assujetties à la TVA.

Pour le bailleur personne physique, elles sont imposables dans la catégorie des BIC non professionnels et soumises à la CSG-CRDS et aux prélèvements sociaux. Il demeure assujetti à la CET au titre de son activité.

Pour le locataire gérant, elles sont déductibles de son bénéfice imposable, en tant que charge de son commerce. Il récupère la TVA grevant les redevances et est également assujetti à la CET au titre de l’exploitation du fonds de commerce, sauf exonération.

Lors de la conclusion du contrat de location du commerce, le bailleur de fonds n’est pas immédiatement imposé sur les bénéfices et les plus-values et n’a donc pas à supporter les contraintes fiscales d’une cessation d’activité.

Le choix de ce mode d’exploitation n’est pas sans risques. En effet, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales et pendant un délai de six mois à compter de cette date, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

Par ailleurs, le bailleur reprend le fonds dans l’état où il se trouve à la fin du contrat de location-gérance : il court donc le risque de retrouver un fonds sans valeur. A l’opposé, le locataire-gérant sérieux aura pu valoriser le fonds mais devra ensuite éventuellement l’acquérir avec cette plus-value! Même s’il a fait prospérer le fonds, le locataire -gérant n’a droit à aucune indemnité, et ne pourra pas bénéficier comme en matière de bail commercial, à un droit au renouvellement du bail.

Rachat de parts sociales d’une société existante

On oppose souvent le rachat d’un fonds de commerce à celui des parts sociales d’une société préexistante. En fait, les deux présentent des avantages et des inconvénients.

La cession des titres comprend la reprise des éléments d’actifs et de passif, alors que la cession du fonds de commerce, uniquement les éléments d’actif.

L’acquéreur poursuit les relations contractuelles nouées par l’entreprise auprès des fournisseurs (dettes), des banques (emprunts, découverts) et des clients (créances), avec le risque de se voir réclamer des dettes fiscales et sociales après la vente, au titre de la gestion du vendeur.

Le prix de vente est immédiatement remis au cédant, à charge pour lui de fournir au cessionnaire une garantie d’actif et de passif (seuil de déclenchement, franchise, garantie de la garantie).